在實施風景名勝特許經(jīng)營的過程中，風景名勝特許經(jīng)營合同(或協(xié)議)是一個十分重要的法律文件，它的法律性質(zhì)如何，應當有哪些基本內(nèi)容，是當前在理論上急需回答的問題。

　　1  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)

　　風景名勝特許經(jīng)營合同屬于公法范疇還是私法范疇是一個十分重要的問題，它的法律屬性決定了合同的基本內(nèi)容和應該主要適用的法律規(guī)范。

　　1．1  風景名勝特許經(jīng)營合同的公法性

　　廣義的特許經(jīng)營包括商業(yè)特許經(jīng)營和政府特許經(jīng)營。商業(yè)特許經(jīng)營“是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營費。”政府特許經(jīng)營則是指政府作為特許人將國家的公共資源、公共物品的經(jīng)營權許可給被特許人經(jīng)營，被特許人向政府支付特許經(jīng)營費，并在政府的監(jiān)控下開展經(jīng)營活動。2004年7月1日施行的《行政許可法》第12條規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可，這不僅為政府通過特許經(jīng)營權的方式使私人企業(yè)進入風景名勝區(qū)經(jīng)營提供了法律依據(jù)，而且從立法上界定了風景名勝區(qū)特許經(jīng)營的法律屬性。因此，筆者認為風景名勝區(qū)特許經(jīng)營是政府特許經(jīng)營的一種形式，其核心是政府將風景名勝的獨占經(jīng)營權授予非國有企業(yè)經(jīng)營。政府特許與商業(yè)特許的差別甚大，前者屬于公法領域，是行政法調(diào)整的范圍，后者屬于私法領域，是民商法調(diào)整的范圍。因此，風景名勝區(qū)特許經(jīng)營是一種行政許可行為，政府與私人投資者簽訂的特許經(jīng)營合同是一種行政合同，這是風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同首要的法律屬性。

　　1．1．1  風景名勝區(qū)具有的特殊性要求將社會公益性置于首要目標

　　根據(jù)國務院1985年頒布的《風景名勝區(qū)管理暫行條例》第2條規(guī)定，風景名勝區(qū)是指“具有觀賞、文化或科學價值，自然景物、人文景物比較集中，環(huán)境優(yōu)美，具有一定規(guī)模和范圍，可供人們游覽、休息或進行科學、文化活動的地區(qū)”，因此風景名勝區(qū)具有社會公益性的特征。同時還由于區(qū)內(nèi)存在獨特的罕見的自然資源和人文資源，具有不可復制性和難以 (或不可)再生性；在人類不斷拓展生存空間、自然環(huán)境日益惡化的狀況下，具有獨特價值的風景名勝很容易遭受破壞，還具有脆弱性，需要特別強調(diào)保護。正如《世界文化和自然遺產(chǎn)保護公約》所指出的：“任何一項的毀滅或消失都將造成世界各民族遺產(chǎn)之有害的匱乏”，保證傳之于后代是“當前和將來文化的豐富與和諧發(fā)展的一個源泉”。與其他國家公共物 (如市政設施)特許經(jīng)營相比較而言，更應該強調(diào)政府的行政干預性以確保該類合同的運行符合社會公益目的之需要，如果不強調(diào)此，將風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同等同一般的商業(yè)特許經(jīng)營合同，則難以達到保護風景名勝區(qū)的首要目的。

　　1．1．2  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同存在的基礎和前提是政府特許

　　若無政府特許，風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同便無法成立，風景名勝區(qū)的特許經(jīng)營權活動便不存在。但這種特許經(jīng)營權與一般行政許可而獲得的權利是有區(qū)別的。一般意義上的行政許可是“指行政機關根據(jù)相對人的申請，在一定條件下解除禁止，準許個人或組織從事某種活動的一種行政行為”。一般行政許可意味著對禁止解除或?qū)ψ杂傻幕謴�，因而不是賦予某種權利。二者最大的區(qū)別在于：經(jīng)一般許可而獲得的權利是恢復自由，這種權利本屬于人們所享有，只不過國家出于行政管理的需要而限制人們的自由，許可則恢復了人們的自由；而特許經(jīng)營權是賦予的權利，這種權利本為國家所獨占，為了更好地服務人們的需要，國家暫時讓與了這種權利。前者存在的前提是對自由的限制，后者存在的前提是國家對某種事業(yè)的獨占權。在風景名勝區(qū)經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓后，代表國家的政府仍然享有所有權，有義務保證該經(jīng)營活動完全按照政府的意圖行動，只不過政府的意圖是以法律法規(guī)和特許經(jīng)營合同的形式體現(xiàn)的。從這個意義上講，被特許方不過是履行政府經(jīng)營權的工具，其行政性的目的依然沒有改變。

　　1.1．3  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同的主體具有特定性

　　合同的一方必然是行政主體(行政機關以及根據(jù)法律、法規(guī)二授權或行政機關依法委托二組織)，在合同設立、變更、終止的全過程，始終有行政主體的直接參與和積極活動。

　　1．2  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營協(xié)議也兼具私法性

　　風景名勝區(qū)特許經(jīng)營權與一般所許可的權利相比較，還有兩個特點：一是特許經(jīng)營權不僅包括強制性的內(nèi)容，而且還有意思自治的內(nèi)容，一般許可所獲得的權利無當事人的意思自治；二是特許經(jīng)營權的權利人獲得權利必須支付權利的對價即特許經(jīng)營費，一般許可的權利申請人不需付出權利的對價。特許經(jīng)營合同的達成是政府與被特許人合意的結果，這體現(xiàn)了合同的根本屬性，從這個角度看，這種經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓是一種市場交易行為，遵循了市場的基本規(guī)則。因此，風景名勝區(qū)特許經(jīng)營制度也具有私法的特征，只是這種私法性內(nèi)容是在一個較小的范圍存在，并不占有整個制度的主要內(nèi)容，并不得與公法性條款相抵觸，其效力低于公法性條款。私法性的存在使一些民法原理能夠被援用到風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同制度中，如行為能力、代理、要約與承諾、合同自由、誠實信用、違約責任等，換言之，只有私法性的存在，才能夠使政府與私人達成交易，才能催生出風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同，否則這項合同制度無法生存，因此公法原理與私法原理均是這項制度存在的法理學基礎，我們在設計、實施這項制度時必須把握這個基本原理。但是筆者必須指出的是，由于目前在理論上沒有充分認識到這項制度的公法性，致使實踐中出現(xiàn)了偏差，過多地強調(diào)了這項制度的私法性，甚至將風景名勝區(qū)特許經(jīng)營協(xié)議完全等同于一個普通的商業(yè)特許協(xié)議，嚴重影響了風景名勝區(qū)特許經(jīng)營權制度的正確實施。

　　2  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同的基本內(nèi)容

　　由于風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同具有公法性和私法性，因此在確立合同內(nèi)容時必須堅持經(jīng)濟利益平衡原則，力圖把握特許方與被特許方的利益平衡點。對于政府而言，既要確保通過風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同的形式，實現(xiàn)保護與開發(fā)的良性循環(huán)，又要防止與杜絕行政機關濫用權力欺壓處于劣勢的被許可人；對于被許可人而言，既要保障其合法權益不受侵害以及意志的自由表達，又要確保按照特許經(jīng)營合同認真履行，接受政府的監(jiān)督指揮以及依法實施的制裁。特許經(jīng)營合同的公法性要求立法上應當體現(xiàn)依法行政原則、行政優(yōu)益權原則、情勢變更原則、補償原則等行政法原則；特許經(jīng)營合同的私法性要求立法上應當貫徹意思自治原則、誠實信用原則、等價有償原則等民法原則。

　　2．1  風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同的主體

　　根據(jù)目前風景名勝經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的實踐，出現(xiàn)了經(jīng)營權的整體轉(zhuǎn)讓和非整體的項目轉(zhuǎn)讓的分類，筆者認為，凡是整體特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓合同，由于涉及到眾多的行政部門的管理職責，由單獨的一個部門作為合同主體難以協(xié)調(diào)，應當由具有法人資格的縣級 (或以上的)一級政府來擔當合同主體。對于單獨的一個項目可以由縣級(或以上的)政府授權某一個涉及其主要管理職能的政府部門作為政府的代理人，作為合同實施的主體。這里要強調(diào)政府的授權，原因有二，一是因為政府的組成部門不具有法人資格，本身不具有簽訂行政合同的主體資格；二是特許經(jīng)營權是一級政府(或以其名義)授予被特許人的，特許經(jīng)營合同的當事人也應當是該政府。

　　被許可方應當是具有一定資質(zhì)的企業(yè)(包括外資企業(yè))。(1)對注冊資本應當有要求。因為注冊資本是公司進行生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎和公司債權人利益的財產(chǎn)擔保，可以從以下幾個方面來考慮，一是風景名勝區(qū)的級別，級別越高的風景名勝區(qū)其資產(chǎn)價值(無論是有形的還是無形的資產(chǎn))越高，對經(jīng)營企業(yè)注冊資本的要求應當越高；二是風景名勝區(qū)資產(chǎn)評估價值的大小。評估價值越高，對注冊資本的要求應當越高；三是特許經(jīng)營合同對被特許人投資量的約定數(shù)額。約定的投資量越大，對注冊資本的要求應當越高。(2)對企業(yè)的經(jīng)營能力的要求。一是是否有從事風景名勝開發(fā)經(jīng)營的經(jīng)驗；二是是否有開發(fā)經(jīng)營風景名勝區(qū)的專業(yè)人才；三是企業(yè)目前的運行是否良好，財務狀況是否良好。

　　2．2  特許方與被特許方的權利和義務

　　由于風景名勝區(qū)特許經(jīng)營合同首要的法律屬性是公法性，其基本目標在于實現(xiàn)政府行政目標，因此這類合同的實體權利義務必須按照保證特定行政目的優(yōu)先實現(xiàn)的原則來配置，這種優(yōu)先性集中體現(xiàn)在特許方在合同中的特權上和對特許經(jīng)營權的限制上。但是特許經(jīng)營合同畢竟不是直接的權力性行為，在保證公共利益優(yōu)先滿足的前提下，還應對相對人因保證特定行政目的優(yōu)先實現(xiàn)所做出的經(jīng)濟利益上的特別犧牲進行必要的補償，以維持行政合同中兩種利益間的平衡，這是經(jīng)濟利益平衡原則在合同上的體現(xiàn)。

　　2．2．1  特許方的權利

　　除頒發(fā)特許經(jīng)營證、收取特許經(jīng)營費、要求相對人本人履行合同等一般權利外，許可方還享有某些特權，有人稱其為“行政優(yōu)益權”。這些特權主要有：①對合同履行的監(jiān)督指揮權。為了督促被特許人一方切實履行其所承擔的合同義務，減少因履行而產(chǎn)生的糾紛，保證合同向著行政機關所希望的方向發(fā)展，賦予特許方監(jiān)督的權利，甚至特定條件下的指揮權是必要的，例如在旅游資源開發(fā)過程中涉及到的重點環(huán)境保護、珍貴文物保護問題。這種權利的來源是由于作為特許方的政府是該風景名勝區(qū)的財產(chǎn)所有者代表人，并且作為行政機關本身具有對風景名勝區(qū)的監(jiān)督、管理、建設的職責，所以具有法理上的正當性。從目前實際情況來看，在風景名勝區(qū)的經(jīng)營權被轉(zhuǎn)讓后，政府或政府的專門管理部門 (如建設部門、文物部門)幾乎完全放棄了監(jiān)督指揮權，以致出現(xiàn)了一系列破壞環(huán)境和文物的事件發(fā)生。當然政府或代表政府實施該權利的行政機關必須依法實施監(jiān)督指揮，不得越權、不得濫用職權，并且要嚴格遵守行政程序(如上級審批)，也不得出現(xiàn)多頭指揮、朝令夕改的情況，讓被特許人無所適從。②對不履行或不適當履行合同義務的相對人的制裁權。這里的制裁權作廣義的理解包括兩個方面：一是行政處罰權，這種權力來源于政府及相關職能部門的行政權，《行政處罰法》、《行政許可法》、《環(huán)境保護法》等對此有明確規(guī)定；二是在被特許方違法或嚴重違反合同義務的情況下特許方享有單方解除合同權，如規(guī)定在下列情況可以由特許方解除合同：被許可方對風景名勝區(qū)保護不力，造成嚴重破壞事件；被許可方的經(jīng)營行為，可能致使該風景名勝區(qū)的財產(chǎn)遭受嚴重破壞，經(jīng)有關部門提出書面警告，而拒不改正；被許可方經(jīng)營不當，嚴重不符合社會公益性的目的，經(jīng)書面警告，仍不整改。在這三類情況下解除合同，不需要政府給予補償。行政機關實施制裁，必須有法律的明確規(guī)定，或合同的明確約定，并按照法定程序或約定程序行使，必要的應當舉行聽證程序，防止制裁權的濫用，并且對制裁行為被特許方享有最終的司法救濟權。③在情勢變遷的情況下，變更與解除合同。根據(jù)國家法律政策的變化，以及社會經(jīng)濟形勢的變遷，為了公共利益的發(fā)展需要，政府有權變更或解除合同。但是應當以經(jīng)濟利益平衡原則為指導來控制這種權力的濫用：建立聽證程序、在合同中約定可能出現(xiàn)的單方解除合同的情形、給予適當?shù)难a償。

　　2．2．2  特許方的義務

　　保護風景名勝區(qū)、提供規(guī)劃方案、完成風景區(qū)邊界劃分、提供必要的安全服務(如治安、消防等)、提供必要的公共服務(如水電)、在風景名勝區(qū)的外圍提供必要的配套服務(如道路、運輸)、按照合同規(guī)定給予一定的優(yōu)惠、辦理土地征用、協(xié)助拆遷等。

　　2．2．3  被特許方的權利

　　在規(guī)定的期限、規(guī)定的區(qū)域、項目內(nèi)壟斷經(jīng)營并享有獲取報酬的權利、對特許方的監(jiān)督權、對處罰的申辯權、要求政府賠償?shù)臋嗬�。由于特許經(jīng)營權包容了占有(一定期限的)、使用、收益、處分(一定程度上的)等權能，實際上是一個比較廣泛的概括權利，這種權利的不當行使，極可能給脆弱的風景名勝和社會公共利益帶來危害，因此，必須對被特許方獲得的特許經(jīng)營權進行限制。①目的限制。被特許人雖然以實現(xiàn)利潤為其目標之一，但其經(jīng)營活動不能以利潤最大化為唯一目的或最高目的，而必須要實現(xiàn)社會公眾利益和經(jīng)營利益的平衡。例如風景名勝區(qū)的游覽的人流量必須限制，不得完全按照市場供求關系來提高門票的價格，嚴格執(zhí)行政府對特定人群 (如老年人、殘疾人、學生等)的免票、減價政策。②轉(zhuǎn)讓的限制。被特許人在履行合同的過程中，可以有轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權的權利。但是由于被特許人是政府經(jīng)過特定程序(如《行政許可法》規(guī)定的招投標、拍賣程序)選出的，對被特許人有著嚴格的要求，因此對合同的受讓人，特許人有權進行審查。對于未經(jīng)特許人同意的特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓行為應認定為無效。③對處分權的限制。特許經(jīng)營權包含了一定程度的處分權，但作為風景名勝這樣一種特殊的財產(chǎn)，對其處分(無論是積極處分的添附還是消極處分的損耗)都可能使風景名勝區(qū)的完整性遭到破壞，因此，對包含在特許經(jīng)營權中的處分權必須嚴格限制。國務院《風景名勝區(qū)管理暫行條例》第8條第2-5款進行了十分嚴格的規(guī)定，2004年國家建設部頒布了《風景名勝區(qū)建設管理辦法》，對在景區(qū)內(nèi)的建設行為進行了嚴格的限制。對于買賣、出租、抵押等處分行為，由于嚴重侵犯了國家財產(chǎn)的所有權或?qū)�國家財產(chǎn)置于國家將失去所有權的危險境地，法律明確規(guī)定為禁止行為(如《民法通則》第81條第2款)，被特許人不得為之。

　　2.2．4 被特許人的義務

　　保護風景名勝的義務、在一定時期內(nèi)投資開發(fā)的義務、履行由于限制其特許經(jīng)營權而形成的義務 (見前面所述)、合同約定的其他義務。特許經(jīng)營合同應當對投資數(shù)額、投資期限，特別是初始投資作出具體規(guī)定，如要求被特許方在合同生效的1年或2年內(nèi)投入多少資金、投在什么項目上，作這樣的義務要求是防止被特許方獲得特許經(jīng)營權后，并不進行真正的開發(fā)，而是待價而沽，在實踐中已出現(xiàn)了這種炒賣經(jīng)營權的行為。由于及時投資開發(fā)風景名勝區(qū)是特許經(jīng)營權制度設立的主要目的之一，因此，如果被特許可方未履行上述義務，經(jīng)特許方催促仍不履行，應當認定被特許方未履行主要合同義務，特許方有權依照《合同法》第93條第3項、第4項的規(guī)定而解除合同，并取消其特許經(jīng)營權。

　　2．3  合同期限

　　依照我國有關自然資源承包經(jīng)營期限的法律規(guī)定，農(nóng)民承包土地的經(jīng)營期限為30年，承包草地的經(jīng)營期限是30—50年，承包林地的經(jīng)營期限是30— 70年。筆者認為可以參照這些規(guī)定，對風景名勝區(qū)確定一個合理期限，既要保證投資者有合理的利潤，也要防止通過過長的經(jīng)營期限而賤買風景名勝區(qū)的經(jīng)營權。例如給被特許人確定一個合理的利潤率，通過計算投入產(chǎn)出的周期來確定這個期限的長短，但最長不得超過50年。

　　2．4  特許經(jīng)營費

　　這涉及到如下幾個問題。一是數(shù)量的確定。應當在風景名勝經(jīng)營權評估價值的基礎上，加上一定的增長量，這里的增長量主要是指每年旅游收入的增長量和通貨膨脹量。應當注意的是立足于經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的評估，其評估對象主要應當是特許經(jīng)營權，特許經(jīng)營權的價值基礎主要是旅游收入，而不是區(qū)內(nèi)財產(chǎn)。二是支付辦法。一次性支付和分期支付。分期支付是一個較好的辦法，在簽訂特許經(jīng)營合同時，付一個初始特許費，然后每年付一定的費用，或者每年從門票收入中提成作為后續(xù)特許費，保證以后每一屆政府均有一定的財政收入和保護費用。三是特許費用的使用。在政府獲得的特許費用中應有相當部分用于風景名勝區(qū)的保護。

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