法律缺位、法律缺漏抑或法律失靈

    圍繞著科龍的討論中，一個重要的觀點就是現(xiàn)行法律的缺位。法律缺位是指法律地位、監(jiān)管、法律保護系統(tǒng)缺失。有法律而滯后或者不完善是法律缺漏。中國的法律體系已經基本確立并日臻完善，所以在大部分領域都不存在法律缺位的問題，但是不同程度存在法律缺漏問題�，F(xiàn)有的法律，不缺發(fā)現(xiàn)問題和調查問題以及處理問題的程序和依據(jù)，而是缺乏依法辦事的社會文化。

    德隆、格林柯爾和倒下的民營或者國有企業(yè)領袖以及腐敗官員，哪一個不是依法查處的呢？如果法律是缺位的，那么對他們的查處豈不是沒有了依據(jù)？如果所有的具有監(jiān)管職能的機構都能認真地履行職責，而不是心血來潮地搞運動式的執(zhí)法風暴，守法者不會因為多支付了守法成本而感到不公，違法者對于自己的行為也就不會僥幸。有觀點認為，最大的問題是要增加違法成本，可是再大的違法成本增加而不查處，那些規(guī)定的修改有何意義呢？從這個角度看，增加執(zhí)法和司法的投入是不是比增加違法成本，強調法律缺位更重要更迫切？

    漸進式改革的特性，法律缺漏甚至缺位在所難免。但是，當前市場最大的問題不是法律缺漏，而是法律失靈。法律失靈就是有法律，但是法律沒有得到很好的遵守和執(zhí)行。交通規(guī)則沒有規(guī)定行人闖紅燈應當受到什么處罰是法律缺漏，不是缺位。闖紅燈而警察熟視無睹或者放縱違規(guī)者，是法律失靈，不是法律缺位。道路交通安全法是法律，法律授權行政部門或者地方政府發(fā)布實施辦法或者細則，辦法和細則都構成法律而應當被遵守。當前市場突出的是法治問題，是法律失靈的問題，表現(xiàn)為監(jiān)管錯位、監(jiān)管不到位、執(zhí)法不作為、違法不究、弱化司法救濟。德隆、格林柯爾之所以演變到最后的嚴重局面，是由于法律失靈所導致，而不是法律缺位導致的。

    外部治理與內部治理一個都不能少

    顧雛軍被逮捕了，格林柯爾系就開始分崩解析，唐萬里進去了，德隆系轟然坍塌；公司的財產與股東個人的財產混淆不清，盡管在法律上，公司和股東是分別獨立的法律主體，然而在相當一部分企業(yè)老總心中卻依舊混同。公司內部治理制度仍在不斷增加，如引入獨立董事制度之后，頻繁挪用上市公司資金、過度的關聯(lián)交易仍然屢禁不止，因此需要檢視的，已經不再僅僅是增加了的內部治理的制度安排，外部治理應該浮現(xiàn)在公眾視野里。

    公司治理不僅僅包括公司內部的治理，還包括外部的治理。外部治理的關鍵是監(jiān)管的有效性和法治的完善。法治完善的要義之一是，在立法時法律所涉及的相關利益主體有平等的參與權利，法律得到公平有效的執(zhí)行。

    如果有法而不依，有責任進行監(jiān)管的機關不盡監(jiān)管職責，我們所建立的任何公司治理和監(jiān)管制度，我們所提倡的任何企業(yè)的社會責任都可能失去了存在的基礎和保障。市場經濟中的個人為了利益的最大化，不可避免開始嘗試突破制度的限制，在缺少過程的有效監(jiān)管的情況下，這種對法律制度的突破將變本加厲。

外部治理如果不解決好，僅僅依賴于企業(yè)內部的治理無法完成公司治理的再造。如果將問題停留在僅僅解決誰是監(jiān)管者，監(jiān)管誰，卻沒有解決監(jiān)管者怎么監(jiān)管，誰來監(jiān)管監(jiān)管者的問題，不建立完善的監(jiān)管者問責機制，公司治理只能成為奢談。

    法律的一個最明顯特征之一就是，給予市場參與主體明確并連貫一致的預期，這種預期是主體能夠判斷自己行為正確與否的基礎。這就必然要求，調節(jié)社會的規(guī)則、條例、法律和政策能夠給予市場判斷的條件，并且這些規(guī)則、條例、法律和政策的應用公平公正，連貫一致。但是，當我們在法律失靈的機制下，從事經營的時候我們難免被誤導。市場已經很難區(qū)分孰是孰非之間的距離。當市場公開知悉，上市公司1000億的資金被大股東違法侵占或挪用并且不受法律追究的時候，市場對于法律的預期邊界被模糊了，對于違規(guī)、違法、甚至犯罪之間的界限，市場主體便在這種監(jiān)管不作為中逐步失去了確定的判斷。

    因此，離開了完善的公司外部治理，公司的內部治理必然失去約束和保障；外部監(jiān)管的有效性、司法的權威性是內部治理措施得以實施的保證。只有這樣，企業(yè)的股東和社會公眾在受到損害時，才能獲得有效的救濟措施。可見，外部監(jiān)管是發(fā)現(xiàn)、制止和懲戒，權利被損害人得到良好和適當?shù)木葷�的重要基礎。而決不是在公司問題積重難返時，通過行政手段在債權人以及其他利益相關人之間進行協(xié)調、斡旋，甚至直接越過產權人進行資產的處理。因為這樣做的結果意味著拒絕承認不作為監(jiān)管的弊處，拒絕公司其他利益相關人通過市場手段擺脫公司困境的自然權利，拒絕權利人通過司法救濟權利尋求公平結果的正當訴求。

    完善治理呼喚危機應對機制

    從德隆到格林柯爾等坍塌的民營企業(yè)，反映的一個共性問題是，民營企業(yè)除了企業(yè)領袖以外，并沒有更高層級的合法或者核心的管理人。所以，當這些民營企業(yè)遇到外部沖擊的時候，一旦企業(yè)領袖遇到危機，企業(yè)自然解體或者難以為繼。在市場條件下，企業(yè)和企業(yè)領袖出現(xiàn)危機不可避免，如果企業(yè)領袖對企業(yè)的影響處于絕對控制局面，或者企業(yè)實質上是家族或者家族式管理，企業(yè)應當制定一個企業(yè)領袖突然失去自由或者不能履行企業(yè)領袖職責的財產托管機制，當危機出現(xiàn)時，這個機制能夠自動啟動財產信托管理程序，這個程序應當足以有權為了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危機突然出現(xiàn)時，無人享有代表資格和權利，也不至于無人有權對企業(yè)的財產進行處置和安排。

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