證監(jiān)會終審敗訴 1.3億罰單無效法院詳解爭議點

• 2018年7月19日 ZhouXun來源：券商中國 1094 70
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  2018-2023年版資產(chǎn)證券化產(chǎn)業(yè)政府戰(zhàn)略管理與區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略研究咨詢報告

  區(qū)域產(chǎn)業(yè)規(guī)劃是地方經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的核心內(nèi)容，是各級政府部門發(fā)展相關(guān)產(chǎn)業(yè)的“路線圖”，對于區(qū)域發(fā)展規(guī)劃來說，就相當于一張藍圖對一個建筑物的重要性，有了這張“藍圖”，區(qū)域才能在有規(guī)劃有計...

7月17日，北京市高級人民法院依法公開宣判蘇嘉鴻訴中國證監(jiān)會對其作出的行政處罰和行政復議決定上訴案，以事實不清、程序違法為由終審判決撤銷被訴行政處罰決定和行政復議決定，一并撤銷此前駁回蘇嘉鴻訴訟請求的一審判決。

執(zhí)法中存在的上述疏漏，說明證監(jiān)會對殷衛(wèi)國的調(diào)查詢問并沒有窮盡必要的調(diào)查方式和手段，直接導致其認定殷衛(wèi)國為內(nèi)幕信息知情人的證據(jù)，因未向本人調(diào)查了解而不全面、因其他證據(jù)未能與本人陳述相互印證并排除矛盾而導致事實在客觀性上存疑、因未讓當事人本人參與內(nèi)幕信息知情人的認定并將該過程以當事人看得見的方式展示出來而使得公正性打了折扣。

據(jù)此，法院確認證監(jiān)會在認定殷衛(wèi)國為內(nèi)幕信息知情人時未盡到全面、客觀、公正的法定調(diào)查義務(wù)，證監(jiān)會認定殷衛(wèi)國為內(nèi)幕信息知情人事實不清、證據(jù)不足。蘇嘉鴻對該問題的主張成立，法院予以支持。

焦點三：行政處罰書和復議決定認定不同

證監(jiān)會認定蘇嘉鴻構(gòu)成內(nèi)幕交易是否正確問題，是第三個爭議焦點。

蘇嘉鴻認為，其買入威華股票具有合理理由和依據(jù)，交易時間與證監(jiān)會認定的內(nèi)幕信息形成沒有高度吻合的特征，且證監(jiān)會的認定反復搖擺，在行政處罰事先告知及被訴復議決定中對于內(nèi)幕交易的認定皆為“較為吻合”，與被訴處罰決定中認定的“高度吻合”不同。

證監(jiān)會認為，內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，蘇嘉鴻與殷衛(wèi)國有過多次聯(lián)絡(luò)，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產(chǎn)注入事項的進展情況高度吻合，交易行為異常，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構(gòu)成內(nèi)幕交易。

法院認為，證監(jiān)會認為蘇嘉鴻與內(nèi)幕信息知情人殷衛(wèi)國在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)有過多次聯(lián)絡(luò)，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產(chǎn)注入事項的進展情況高度吻合，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構(gòu)成內(nèi)幕交易。這里，蘇嘉鴻在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人殷衛(wèi)國多次聯(lián)絡(luò)接觸且蘇嘉鴻證券交易活動與內(nèi)幕信息進展情況高度吻合屬于基礎(chǔ)事實，蘇嘉鴻的證券交易活動構(gòu)成內(nèi)幕交易屬于推定事實。證監(jiān)會需要對基礎(chǔ)事實承擔舉證責任，蘇嘉鴻則對推翻基礎(chǔ)事實和推定事實承擔舉證責任，只有證監(jiān)會認定的基礎(chǔ)事實成立，才需要蘇嘉鴻承擔后續(xù)舉證責任。在基礎(chǔ)事實中，殷衛(wèi)國為內(nèi)幕信息知情人的事實是其重要組成部分，而根據(jù)第二個焦點問題的分析，證監(jiān)會對該事實的認定構(gòu)成事實不清，因而導致推定的基礎(chǔ)事實不清。在此情況下，證監(jiān)會對蘇嘉鴻證券交易活動構(gòu)成內(nèi)幕交易的推定亦不成立。

焦點四：涉案金額如何計算

被訴處罰決定對違法所得認定是否正確問題，是第四個爭議焦點。

蘇嘉鴻認為，違法所得應當按照三個帳戶的實際情況分別計算，證監(jiān)會依據(jù)深圳證券交易所《蘇嘉鴻操縱控制賬戶盈利計算數(shù)據(jù)》計算蘇嘉鴻違法所得，沒有顯示數(shù)據(jù)的計算過程及相關(guān)事實、相關(guān)證據(jù)。

證監(jiān)會認為，本案違法所得的計算方法是其慣用的計算方法，計算結(jié)果由深圳證券交易所計算并由證監(jiān)會確認，深圳證券交易所的計算結(jié)果是對涉案股票賬戶實際交易記錄的相關(guān)數(shù)據(jù)進行核算后作出的專業(yè)統(tǒng)計，計算數(shù)據(jù)準確。

法院認為，鑒于前述已經(jīng)確認被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構(gòu)成內(nèi)幕交易事實不清，因此對本案被訴處罰決定違法所得計算是否正確的分析已顯得沒有必要，不再論述。

需要指出的是，案件關(guān)于違法所得計算標準及其依據(jù)的爭議不小。蘇嘉鴻在行政復議程序中提出被訴處罰決定對違法所得的計算有悖于證監(jiān)會《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引(試行)》中關(guān)于違法所得的計算標準和方式;證監(jiān)會在被訴復議決定中指出該認定指引屬于內(nèi)部制定的指引性、參考性文件，不具有法律效力，不能作為行政處罰的依據(jù)，該指引制定于2007年，較為陳舊，目前在處理內(nèi)幕交易案件時原則上已不參考該指引的內(nèi)容。

法院認為，盡管證監(jiān)會主張其制定的《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引(試行)》為內(nèi)部參考性文件，不具有法律效力，且較為陳舊，執(zhí)法中已不再參考該指引的內(nèi)容，但法院注意到，該指引能通過互聯(lián)網(wǎng)等公開渠道查詢到，且其中包括違法所得計算標準和方式等直接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，在沒有證據(jù)表明該指引已被明確廢止的情況下，即使該指引不具有法律效力，對被處罰人而言，在一定程度上也是評價行政處罰違法所得計算是否合法公正的重要標準，因此，蘇嘉鴻在本案中主張適用該指引具有一定的合理性，證監(jiān)會如果要否定蘇嘉鴻的該主張，僅有該認定指引屬于內(nèi)部參考文件、違法所得的計算慣例以及證券交易所計算專業(yè)統(tǒng)計作為答辯理由，顯然是不夠的，而且計算慣例以及專業(yè)統(tǒng)計的合法性本身，同樣需要清晰、公開的標準加以衡量。被訴復議決定認為“本案違法所得的計算符合法律規(guī)定，計算數(shù)據(jù)準確”，只有寥寥數(shù)語，沒有相應的理由說明，看不出證監(jiān)會認真審慎履行法定復議監(jiān)督職責，這樣的決定也很難讓人信服。

焦點五：程序合法性正當性問題

行政程序和一審程序合法性問題，是第五個爭議焦點。

蘇嘉鴻認為，被訴處罰決定程序不公正，不客觀，沒有按照法律要求客觀公正收集證據(jù)、認定事實，而且一審判決違反法定程序，被上訴人在一審中提交了一份“涉密證據(jù)”，用以證明上訴人與殷衛(wèi)國“45次通話記錄”“71次短信聯(lián)系”的事實，該證據(jù)無論在庭前證據(jù)交換環(huán)節(jié)還是在開庭時都沒有進行質(zhì)證，即使涉密也應當經(jīng)過質(zhì)證才能作為裁判的根據(jù)。

證監(jiān)會認為，被訴處罰決定作出前依法對威華股份及相關(guān)人員進行了檢查、調(diào)查，告知蘇嘉鴻擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及享有的權(quán)利等，保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權(quán)利，一審法院對其提交的涉密證據(jù)未在開庭時公開質(zhì)證并無不當，符合法定程序。

法院認為，證監(jiān)會在行政程序中通過事先告知、舉行聽證會等形式保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權(quán)利，且不存在蘇嘉鴻所主張的告知處罰依據(jù)和后續(xù)處罰決定依據(jù)不一致的情形，但行政處罰程序也存在前述未履行全面、客觀、公正調(diào)查收集證據(jù)職責的問題，而后者既是事實和證據(jù)問題，也是程序問題，因而也應確認行政處罰程序違法。而且，對于蘇嘉鴻與殷衛(wèi)國的通訊記錄，證監(jiān)會以“涉密”為由不予保障蘇嘉鴻在行政程序中的質(zhì)證權(quán)利，也構(gòu)成對蘇嘉鴻合法享有的陳述申辯權(quán)利的侵害，一審法院審理程序也存在同樣問題，一并指出并糾正。

綜上，北京市高級人民法院終審判決：撤銷一審判決，撤銷被訴處罰決定和被訴復議決定。

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